LE PROBLEMATICHE DELLE CESSIONI DEI CREDITI BANCARI

Con riferimento alle operazioni di cartolarizzazione pubblicate in gazzetta ufficiale... spunti di riflessione!

CESSIONE IN BLOCCO DEI CREDITI PREVISTA DALL’ART. 58 DEL
T.U.B. E D A LLA LEGGE 130/1999 -
LE PROBLEMATICHE DELLE CESSIONI DEI CREDITI BANCARI CON
RIFERIMENTO ALLE OPERAZIONI DI CARTOLARIZZAZIONE
PUBBLICATE IN GAZZETTA UFFICIALE, ESCLUDENDO LA PROVA
DELLA CES SIONE STESSA NEI PROCEDIMENTI GIUDIZIARI -
L’AUTENTICA NOTARILE COME AGO DELLA BILANCIA! SPUNTI DI
RIFLESSIONE!
A cura di Iolanda Cennamo , Avvocato -Criminologo forense , del F oro di Vallo della
Lucani a.
L’art. 58 del T.u .b. è una sorta di deroga in tema di opponibilità della cessione dei
crediti ai debitori cedu ti ed ai terzi ; l’opponibilità in essa prevista è di tipo “erga
omnes” , basandosi sulla pubblicazione della cessione in Gazzetta Ufficiale con
contest uale iscrizione della stessa nel Registro delle imprese ; ciò vale come
notificazione a tut ti gli effetti , alla lu ce di quanto previsto dal l’art. 1264 del c odice
civile.
Dal punto di vista civilistico infatti, l’art. 1263, 1 c. del codice civile sancisce che in
caso di cessione, il credito è trasferito al cessionario con i privilegi, le garanzie
personali e reali e gli altri accessori ; mentre con riguardo alla garanz ia ipotecaria,
l’art. 2843 del c odice civile prescrive che l’efficacia della cessione dell’ipoteca è
subordinata all ’annotazione formale de l trasferimento della medesima a margine
dell’iscrizione ipotecaria.
Discorso a parte invece, viene fatto per le cessioni di credito in blocco , per le quali
l’art. 58, co mma 3 del T.u.b. (Testo unico bancario) esonera il cessionario
dall’annotazione del t rasferimento della garanzi a. La pubblicità relativ a infatti, è di
tipo “dichiarativo” , ricadendo poi sul debitore l ’onere di estinguere il debito nei
confronti dell ’effettivo titolare del rapporto finanziario risu ltante dalla pubblicazione
dell ’operazione.
Perta nto, stando a questi presupposti , il creditore ben potr ebbe provare il suo credito
anche direttamente con la notifica al debi tore degli Atti giudiziari di recupero del
credito stesso, ma a patto che nel l’avviso di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale sia
stat o indica to il credito ceduto , o che sia stato prodotto il contratto di credito con
allegato l’elenco delle posizioni cedute e delle anagrafiche relative. Il credito , tra
l’altro, potrebbe essere provato altresì con una diffida legale ad adempiere i n cui
viene fatta me nzione della cessione, o con un ’eventuale dichiarazione confessoria
della parte cedente .
Sul tema però, le pronunce sono contra stanti, infatti, la Su prema Corte di Cassa zione
(tra tutte: Cass. Civ. 2780/2019 ; Cassaz. Civ. sez. III, sen t. n.22268 del 13.09.2018 )
da una parte ha statuito che “ non è sufficiente esibi re la documentazion e (relativa
alla Pubblicazione in Gazzetta ufficiale della cessione) a provare la cessione del
credito, giacchè la copia d ella pubblicazione nella Gazzett a Ufficiale (elemento che
in genere è stato ritenuto sufficiente a d iffondere la notizia dell ’acquisto in blocco e
ad esonerar e l ’interessato dalla notificazione) non è ido nea a fornire la prova
dell ’avvenuta cessione di quello specifico credito. Ai fini p rocessuali tale pronuncia è
rilevante , giacchè si incardina tra i principi ordinamentali di natura civilistica che
devono reggere ed animare ogni process o , di consegu enza, non è immaginabile poter
succedere in un credito e vantarne le ragioni senza fornir e la prova documentale della
sua legittimazione, concetto anch ’esso più volte espresso e trasfuso nelle sue
Sent enze dall a Suprema Corte ;
mentre dall ’altra con differenti pronunce ha statuito l ’esatto contrario , tra tutte si
segnala la nr. 10200 del 2021 con cui appunto, la Corte di Cassazione in tema di
operazioni di cartolarizzazione ex art. 58 del T.u.b . sostiene il principio per cui “chi
cede il credito è dispensato dalla notifica dell’avviso di cessione a i singoli titolari dei
ra pporti acquisiti ”.
E’ palese dun que che il divario che si instaura a livello giudiziario tra chi pretende di
far valere il credito s olo sulla base della Cessione pubblicata in Gazzetta e chi invece
vi si oppone rilevan do che ciò non sarebbe sufficiente se n on supportato dalla
dimostrazione dell ’effettiv a presenza de llo specifico credito vantato tra quelli ceduti
in blocco, porta tutt ’ora a discutere tra le aule di Tribunale, incardinando di volta in
volta processi civili farraginosi in cui si mesco lano elementi di pura materia
procedurale civile a quelli più stretti di natura bancaria per poi passare a lle ulteriori di
natura pubblica/amministrativa senza tuttavia mai trovare una chiave idonea che
possa aprire la porta della trasparenza sull e linee da se guire per l ’interpretazion e di
Norme e Sentenz e in materia, de mandando il compito ai singoli Giudici che si
apprestano a risolvere il caso , e che a loro volta non possono che delegare il Ctu di
turno anche al fine di valutare la “prova provante ”, cioè se effettivamente il credito
vantato è stato c ompreso tra quelli ceduti in blocco o meno, ciò che dovrebbe essere
provato in primis dalla parte ( Istituti bancari, Finanziarie, ect.) , ma che il più del le
volte viene dato per scontato, trincerandosi dietro la pubblicazione in Gazzetta
U fficiale come se ciò fosse il Va ngelo, e facendo poi ricadere sulla controparte
l’onere di provare che in capo al cessionario mancherebbe la le gitti mità ” ad agire ”
ed “a chiedere ”! A livello giudiziario quindi, le impugnazioni non possono che basarsi sull a carenza di
legittimazione della società interveniente, s oprattutto in quanto, in genere,
quest ’ultima basa i propri scr itti difensivi su un richiamo alla pro du zione
documentale relat iva alla Pubblicazione in Gazzetta Ufficia le , senza mai provare a
volte , l’effettiva esistenza della cessione per come inse rit a “nel blocco ” richiamato,
ma pur succede!
Tutto scat urisce da ll’art. 58 del TUB che al punto 2 recita: “ La banca cessionaria dà
notizia dell’avvenuta cessione mediante iscrizione nel registro delle imp rese e
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana” , mentre al
suc cessivo punto 4 stabilisce che “ nei confronti dei debitori ceduti gli adempimenti
pubblicitari previsti dal comma 2 producono gli effetti indicati dall’art. 1264 c.c.”
Da ciò deriva la prassi che i creditori non notif icano al debitore la cessione del
credito , ritenendo sufficie nte la pubblicazione della stessa tramite Gazzetta Ufficiale ;
ed addi rittura sp esso in giudizio , nell ’acquisire la pro duzione di controparte ci
accorgiamo che il più delle volte manca addirittura l ’allegazione della copia
dell’estratto della Gazzetta Ufficiale riportante la pubblicazione dell’avviso delle
cessioni ex art. 58 T.U.B. , che si ricorda , dovrebbe essere munito di autentica
notarile, ai fini dell’attestazione effettiva che le cessioni citate in atto si erano
avute proprio con riguardo alle società finanziarie che hanno acceso i contratti .
Ex lege infatti, tale autentica notarile serve ad attestare che quanto pubblicato
su Gazzetta ufficiale ha re almente ricompreso gli atti /contratti nominati in
ricorso (in fatti , in genere , le richieste economiche v engono introdotte con
Ricorso per decreto ingiuntivo) ch e diversamente sono da intendersi
semplicemente come dichiarazioni di parte, priv e di qualsiasi validità ed effetto
giuridico!!!
Dalle copie delle Gazzette ufficiali allegate negli atti del presu nto creditore, infatti,
spesso non è dato rinvenire i contratti oggetto di credito, sebbene t eoricamente si
accenna a lla cessione in blocco, ma si sottolinea, ai fini probatori -giudiziari nulla
possono prova re tali allegati senza l’autentica notarile con cui s olo è dato ricavar e che
i co ntratti sono stati effettivamente ricompresi tra quelli inseriti in maniera generica
in Gazzetta ufficiale!
Pe rtanto, il procedimento civile finisce per basarsi tutto sull ’aspetto della carenza di
legittimazione dell ’Ente bancar io/finanzio ad agire , in forza della sentenza della
Cassazione a Sezioni Unite del 16 febbraio 2016, n. 2951 , che ha statuito che “ La
legittimazione ad agire attiene al diritto di azione, che spetta a chiunque faccia
valere in giudizio un diritto assumendo di esserne titolare; la sua carenza può essere eccepit a in ogni stato e grado del giudizio e può essere rilev ata d’ufficio dal
G iudice ”.
Tale diritto legittimo del debitore poggia principalmente sul ben noto “principio
dell’affidamento ” detto an che di “buona fede e correttezza contrattuale ” che
dovrebbero animare tutti i rapporti contrattuali, co sì come contemplato dagli articoli
1375 e 1175 del codice civile; il quale principio, nel caso di specie, può essere
certamente messo in correlazione co n l’art. 1337 del codice civile, laddove viene
richiamato ai fini della responsabilità precontrattuale , in quanto il consumatore nel
rapportarsi alle società finanziarie nel momento dell’adesione ai contratti, certamente
fa leva sul principio di buon a fede e correttezza, confidando nella sicurezza che i patti
inseriti nel modulo in suo possesso sar anno rispe ttati contrattualmente, e ciò ancor
prima dell’emissione, cioè nel momento stesso in cui il consumatore contatta il
mediatore crediti zio al fine di sottoscrivere i contratti, facendo appunto perno su una
responsabilità anche precontrattuale delle contropar ti, che si impegna no a garantire i
contratti con i patti prospettati. Tale principio è particolarmente valorizzat o come uno
dei pri ncipali dell’ UNIDROIT“, appunto quello della “buona fede contrattuale” che è
riconosciuto nel diritto internazionale secondo la formulazione: “ Una parte non può
agire in modo contraddittorio rispetto ad un intendimento che ha ingenerato
nell’altra part e, e sul quale questa ha ragionevolmente fatto affidamento a proprio
svantaggio”.
La stessa Cassazione, con la sentenza n. 9924/2 009 ha affermato la sussistenza del
principio “ nemo venire contra factum proprium” determinante il legittimo
affidamento anche nell’ambito del nostro ordinamento, quale espressione delle
clausole generali di correttezza e buona fede; pertanto, nel caso in esame, esso può
essere invocato al fine del giusto e legittimo riconoscimento di quanto
contrattualizzato inizialmente! Tra l’ altro, a lle cessioni non può essere applicato
puramente e semplicemente l’art.58 TUB che prevede il caso della pubblicazione in
G .U., dal momento che , sopr attutto allorquando la cessione non è stata unica, e ci
troviamo dunque di fronte ad operazioni finanziarie multiple in capo allo stesso
debitore, con la stessa società erogante , ad es., di ogn i cessione il debitore deve
averne c onoscenz a con relativa notifica ad personam , ma ciò si sottolinea, in genere
è considerato un di più !!! Pertanto, il paradosso è che nella maggior parte dei casi il debitore contratta con un
dato is tituto fina nziario e poi in ud ienza ne ha di fronte uno d iverso, comp letamente
sconosciuto , che vanta crediti nei suoi confronti, e di c onsegue nza è solo attraverso il
procedimento giudiziario che per la prima volta si ha modo di apprendere che vi è
stata la cessione del la pro pria posi zione debitoria, senza aver potuto prima di allora
interloquire con gli istituti e valutare , cosa gravissima , tutti gli aspetti di modif ica del
contratto.
Spesso, infatti, accade che un debitore con più posizioni aperte si trov i di fronte ad
una fusione di debiti arbitraria attuat a dall ’isti tut o creditizio , con gra ve nocumento a
carico della sua persona, dal momento che i diversi contratti ed i relativi interessi si
vanno a sovrappo rre , generando interessi su interessi, rispetto ai quali vengono
sollevate ulteriori impugna zioni pe r le relative contabilizzazioni, anche per il tramite
delle perizie e consulenze di parte e d’ufficio di cui si chiede di avvalersi per il
sostegno delle proprie ragioni , soprattutto al fine di valutare l’eventuale
configurazione del r eato di usura, caso in cui gli atti generalmente devono es sere
inviati in Procura , anche con sos pensione dello stesso procedimento civile.
Ed allora un pensiero sor ge spontaneo … ma è possibile che nella ratio delle Norme ,
in generale, ci si att iene il più delle volte alla pu ra teoria del loro fondamento e
spesso e volentieri manc a la prevedibilità dei vari risvolti nell ’applicazione pratica
delle Norme stesse ?
Eppure , da Avvocato che si occupa sia della materia civile che p enale, mi risu lta
facile concludere che chi si riti ene civilista non può non volgere lo sguardo anche alla
materia penale e viceversa, perché nell ’applicazione ed interpretazione dei casi pratici
dottrina e giurisprudenza sono sempre contrastanti, e pert anto, se il compito di
appli cazione delle Leggi a cui i Magistrati sono chiamati risulta di fficile, per la poc a
chiarezza e trasp arenza di alcune norme in particolare, che lasciano aperte diverse
interpretazioni, sicuramente, il compito dell ’Avvocato che è chiamato a difendere
diritti pi ù che persone, è anco ra più arduo, laddove il dir itto sembrerebbe scontato, ed
invece il più delle volte ci troviamo a doverci d istricare - oltre che tra le intrinseche
norme ap plicabili al caso , per esempio di nat ura civilist ica che stiamo tratt ando -
anche tra le i nn um erevoli altre norme di natura diversa, per es empio penale o
amministrativ a, p ubblica , ect., vigenti all ’interno del nostro ordinamento, o anche di
natu ra internazionale, addirittura, sopr attutto là dove è a risc hio il rispetto dei principi cardine a difesa del nos tro assisti to , per far sì che quel diritto ritenuto leso possa
essere difeso a 360 gradi, a maggior ragione là d ove la materia che stiamo trattando
sembra esser ne carente!
Da qui l ’onore e l ’onorabilità di una professione che ogni giorno ci chiama ad oper are
con animo nobile per quel “senso di giustizia ” che a volte sfugge alla giustizia ste ssa
ed al legislatore in primis ; ed ecco perché “volutamente ” non con cludo l ’articolo in
termini “legali ” perché in questo caso vorrei porre l ’accento su una riflessione circa il
fatto che in alcuni casi di processi co nclusi, non è raro dover leggere Sentenze in cui
le Leggi vengono applicate puramente e semplicemente non ostante le ragioni del
soccombente, che an zi vengono anche sottoline ate dal Giudicante nella stesura, quasi
come a denunciare un vuoto all ’in terno dell ’ordinamento che obbliga il Giudice a
prendere una decisione piuttos to che un ’altra sulla ba se magari della corrente
giurisprudenziale e dottrinaria dominante, perché ogni singolo caso affrontato in
un ’aula di Tribunale è esso stesso “un Tribunale ”, e contribuisce a formare “la storia
dei casi ” fino ad arrivare poi a quella famosa “Sentenza a Sezioni Unit e” che una
volta per tutte mette tutti d ’accordo!
Si resta in attesa an che per il caso in esame!
Avv. Iola nda Cennamo